Concepto de pagos salariales y no salariales frente a la UGPP

Sea lo primero explicar que es la UGPP.

La UGPP (Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social), fue creada a través del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1151 de 2007 – Art. 156, con el propósito de realizar el reconocimiento de las obligaciones pensionales del Régimen de Prima Media a cargo de las entidades públicas del orden nacional que estén o se hayan liquidado, igualmente, se encarga del seguimiento, colaboración y determinación del oportuno y correcto pago de los aportes al sistema de la protección social y parafiscales en Colombia.

La dirección de la UGPP está a cargo del Ministerio de Hacienda, y como entidad fiscalizadora busca controlar la evasión en la parafiscalidad y aportes a la seguridad social, por lo tanto su fin primordial es aumentar el recaudo, verificando que las organizaciones estén cumpliendo con la totalidad de los aportes según los parámetros que ha establecido el Ministerio de Hacienda. En el año 2013 y 2014 la UGPP comenzó a realizar requerimientos a distintas empresas, con el fin de controlar la evasión y elusión en los aportes a parafiscales y al sistema de seguridad social, de ahí que se hace necesario determinar que constituye y que no constituye salario dependiendo del órgano judicial de cierre es decir, del Consejo de Estado o de la Corte Suprema de Justicia.

Para efectos de los aportes a la seguridad social, se debe tener como base el salario, es decir, todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio (artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo) y de él se excluye válidamente cualquier tipo de pago sobre el cual las partes hubiesen celebrado un pacto de exclusión salarial, lo anterior anudado a la Ley 1393 de 2010 la cual dispuso en su artículo 30 que los pagos no constitutivos de salario no pueden exceder del 40% del total de la remuneración recibida por el trabajador (constitutivos y no constitutivos de salario).

Ahora, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, da una aplicación rigurosa del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta cada uno de los supuestos establecidos en esta norma, aplicando como no constitutivos solo aquellos pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, pagos que se constituyen en instrumentos de trabajo tales como gastos de representación, auxilios de movilidad, auxilio de telefonia (que sean utilizados para tal fin), las prestaciones sociales legales, los beneficios o auxilios ya sean ocasionales o habituales que se otorguen de manera extralegal siempre que se hubiese acordado expresamente por las partes su exclusión de la base salarial o por medio de pactos o convención colectiva.

La jurisdicción ordinaria Laboral, ha sido bastante rigurosa en el análisis de la posibilidad de realizar pactos de no constitutivos de salario, pues ha indicado de manera enfática que los mencionados pactos de exclusión salarial establecidos en el artículo 128, únicamente tienen aplicación y validez respecto de aquellos pagos que determinó la norma, razón por la cual a pesar de la existencia de un acuerdo de exclusión, si se trata de un pago que está enmarcado dentro del concepto de salario establecido en el artículo 127 del CST, el mismo no generara efecto alguno.

Por su parte la jurisdicción contenciosa administrativa, a través del Consejo de Estado ha realizado una interpretación del artículo 128 del CST y de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, estableciendo que los pactos de exclusión salarial, tienen plena validez en cualquier escenario, siendo el requisito principal la voluntad de las partes. Mediante Sentencia de 6 de agosto de 2014, Magistrada Ponente la doctora Martha Teresa Briceño, ratifica la posición respecto que ante un acuerdo expreso entre las partes, el pago reconocido no puede tener incidencia salarial, pues así lo ha establecido su voluntad.

Teniendo en cuenta lo anterior y sabiendo que se trata de un asuntos que admite debate, ante las nuevas competencias asumidas por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP-, y teniendo en cuenta que esta entidad adoptó la posición de exigir aportes frente a todo lo que efectivamente constituya salario (posición de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral), se considera que en aras de evitar la una sanción a las empresas, que todos los pagos que se pretendan tener como no salariales se haga bajo los parámetros del artículo 128 del C.S.T. pero siempre manteniendo los pactos de exclusión salarial, la cual por seguridad jurídica se recomienda sea por escrito.