¿Qué pasa con la responsabilidad solidaria de los socios, en aquellas sociedades donde de manera fraudulenta se pretende evadir el pago de acreencias?

Esta figura es también conocida como: levantamiento del velo corporativo, penetración de la personalidad jurídica, allanamiento de la personalidad jurídica, disregard of legal entity, piercing the corporate veil. Su origen está vinculado con el derecho anglosajón, como una construcción jurisprudencial que ha obedecido a diferentes situaciones fácticas.

El reciente Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) facultó a la Supersociedades para conocer, tramitar y decidir sobre “La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros”, caso en el cual “los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados…” (Art. 24, literal d).

Es necesario determinar a qué atributo de las sociedades nos estamos refiriendo cuando se pretende aplicar la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, para de esa manera lograr precisar su alcance.

La doctrina nacional no es clara sobre el particular y en no pocas ocasiones hace alusión a la afectación de los dos atributos indistintamente, como si fueran iguales. La misma forma de enunciar la teoría puede llevar a la conclusión que el atributo afectado directamente es la personalidad jurídica, ya que se expresa su desestimación. ¿La limitación de la responsabilidad quedaría vigente? Se plantea que la consecuencia de no tener en cuenta la personalidad jurídica es la amplificación de la responsabilidad para los socios. Lo cual no necesariamente es así, ya que para establecer la responsabilidad de los socios no es forzoso eliminar cualquier consideración sobre la personalidad jurídica.

Podemos señalar que el atributo de la personalidad jurídica no tiene relación con el tema de la responsabilidad de los accionistas, o a la inversa la responsabilidad no tiene correspondencia con la personalidad jurídica, son características distintas, la personalidad jurídica dota a la empresa de autonomía patrimonial, la hace un sujeto de derecho independiente; y la responsabilidad es un complemento de aquella, la cual procede del tipo de sociedad. Esta afirmación se corrobora con la sociedad colectiva, en la que el grado de responsabilidad es alto para los socios, e independiente de ello, goza de personalidad jurídica.

Una cosa es la separación patrimonial (personalidad jurídica), que es protección para los acreedores sociales; y otra la limitación del riesgo de los asociados (responsabilidad), que constituye protección para los acreedores de los socios.

El atributo que se ve afectado, cuando se menciona la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, es la limitación de la responsabilidad respecto de los socios. La sociedad, como ente jurídico distinto de los socios individualmente considerados, no desaparece, ni sus atributos se pierden. El único efecto de la aplicación de esta excepción judicial consiste en la extensión de la responsabilidad para aquellos asociados que actúen de manera fraudulenta, casos en los cuales se perseguiría su patrimonio.